Правовые системы мира

созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей

инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция -Палата

лордов - до середины 60-х годов, считалась связанной своими собственными

прежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда тупиковую

ситуацию. В 1966г. Палата лордов отказалась в отношении себя от этого

принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью, также во

многом обманчиво.

Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает не так уж

часто, то усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или

нет, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья

может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не

совпадают. Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства

обстоятельств и тогда - если вопрос не регламентирован нормами статутного

права - судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За многовековую

деятельность законодательного органа общее число принятых им актов занимает

около 50 увесистых томов.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики,

которая диктовала определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда

казуистический стиль законодательной техники.

Здесь также следует отметить, что Англия - одно из немногих

государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты

парламента —старейшего в мире (существует более 700 лет).

Рост числа законов обострил проблему систематизации. Английская

правовая система - традиционный представитель правовых систем, определяемых

как «некодефицированные». Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации

путем консолидации - процесса соединения законодательных положений по

одному вопросу в единый акт. Рост писаного права в современный период

происходит не только с помощью статутов , но в значительной мере, путем

подзаконного нормотворчества.

В Великобритании, в отличии от романо-германских правовых систем,

исполнительные органы были изначально лишены полномочий принимать акты «во

исполнения закона». Для того, чтобы создать подобный акт, исполнительный

орган должен быть наделен соответствующим полномочием, которое ему

делегирует парламент. Поэтому нормотворчество исполнительных органов в

Англии именуется делегированным.

Пожалуй, ни в одной стране проблема соотношения закона и судебной

практики не приобретала такого специфического характера, как в Англии. На

первый взгляд эта проблема решается просто: действуют правила, согласно

которым закон может отменять прецедент, а при коллизии закона и прецедента,

приоритет отдается первому. Однако действительность во многом сложнее, ибо

огромна роль судебного толкования закона, правила, согласно которому,

правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем

его толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях,

именуемых «прецедентами толкования».

Законодательство, как источник права, находится в менее выгодном

положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований,

которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому было бы упрощением,

относиться к парламентскому законодательству как к источнику права,

стоящему выше прецедента. Несмотря на это, в последние десятилетия

английское законодательство приобретает все более систематизированный

характер. В 1965г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой

поручено готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в

различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе «провести реформу

всего права Англии вплоть до его кодефикации». Параллельно с ней действуют

комитеты по пересмотру гражданского и уголовного законодательства, а также

различные королевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о

состоянии законодательства по определенному вопросу и вынесение предложений

по его совершенствованию. В результате осуществления ряда весьма

последовательных реформ, крупными консолидированными актами ныне

регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор

ни одна отрасль английского права не кодефицированна полностью.

В заключение по английской системе хотелось бы отметить, что в Англии

суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении статутного права.

Эти возможности еще более возрастают, если от законодательной части

статутного права, обратиться к его подзаконной части. Что касается

делегированного законодательства то, как отмечалось выше, суд официально

имеет право отмены, признав акт ultru vires. В отношении остальных

исполнительных актов, суд может отменять их и не обращаясь к доктрине ultru

vires по самым различным основаниям.

Особенности правовой системы США.

Английские поселенцы, обосновавшиеся на территории США, принесли с

собой и английское право. Начиная с 1607г. - даты образования первой

колонии-оно считалось единственным действующим правом; обычай и традиции

местного вытесняемого населения игнорировались как нечто нецивилизованное и

враждебное. Однако, английское право претерпело в колониях (всего их было

13) известное изменение.

Это было обусловлено тем, что социально-экономические условия и

порядки в колониях были свободны от феодальных наслоений, существенно

отличались от ситуации в метрополии. Потребность в регламентации новых

отношений складывавшихся колониях при отсутствии централизованной судебной

власти, способствовала утверждению идеи о необходимости писаного

кодифицированного права. По тем же основаниям - специфика общественных

отношений - английское право применялось с оговоркой «в той мере, в какой

его нормы соответствуют условиям колоний».

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного

национального американского права, порывающего со своим «английским

прошлым». Принятие писаной федеральной конституции в 1787г., и конституций

штатов, вошедших в состав США- был первым и важным шагом на этом пути.

Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним от правила

прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были

приняты уголовные, уголовно-процессуальные и гражданско-процессуальные

кодексы, были запрещены ссылки на английские судебные решения, вынесенные

до провозглашения независимости. Однако перехода американской правовой

системы в романо-германскую правовую семью не произошло.

Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими или испанскими

колониями (Луизиана, Калифорния) приняли кодексы романского типа, которые,

однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась система, сходная с английской: прецедентное

право во взаимодействии с законодательством.

В Англии и США одна и та же общая концепция права; в обеих странах

существует в общем одно и то же деление права, используются одни и те же

понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для

английского, право - это прежде всего право судебной практики; нормы,

выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему

американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и

истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на

судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно в целом имеет структуру, аналогичную

структуре «общего права». Однако только в целом: стоит приступить к

рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные

структурные различия между американским и английским правом, многие из

которых действительно существенные и не могут сбрасываться со счетов.

Одно из таких различий, причем весьма существенное, связано с федеральной

структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой

компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою

систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США

существует 51 система права- 50 в штатах и одна федеральная.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от

другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, принятым в

судах одного штата, будут следовать суды других штатов. Как не сильна

тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее не редки случаи,

когда суды разных штатов принимают по аналогичным делам не сходные, а

иногда и прямо противоположные решения. Это создает коллизии, которые

усугубляют возможность расхождения решений судов штатов (рассматривающих

подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны

определенные категории дел.

Ежегодно в США публикуются свыше 300 томов судебной практики и,

несмотря на широкое использование современной компьютерной техники, поиск

прецедентов продолжает оставаться нелегким делом.

Не меньше, а пожалуй даже больше чем суды, различий и расхождений в

право страны вносит законодательство штатов. Так, в одном установлен режим

общности имущества супругов, а в другом - раздельности; различны основания

развода; меры уголовного наказания за одно и тоже деяние и т.д. Все это

делает правовую систему США еще более сложной и запутанной, чем английская.

Еще одно отличие американского права от английского —это несколько

иное, более свободное действие правила прецедента. Высшие судебные

инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими

собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в

процессе приспособления права к изменяющимся условиям общественной жизни.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает особое значение в

свете правомочий американских судов (не известного английским судам)

осуществлять контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата и

Верховный Суд США могут таким образом отказаться от прецедента

конституционного толкования. Право конституционного контроля, особенно

активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в

американской системе правления.

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не

отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США имеет

больший удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это

связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее целой системы

конституций: федеральной, существующей уже двести лет и играющей

значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. Но дело не

только в наличии конституций. Как уже отмечалось выше, штатам представлена

достаточно широкая законодательная компетенция и они активно пользуются ею.

Отсюда значительный по масштабам массив законодательства - статусного права

на штатном уровне.

Централизация, которой характеризуется развитие американской

федерации, усиление государственного вмешательства в условиях

государственно - монополистического капитализма привели и значительному

увеличению объема федерального законодательства, а также к росту

нормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента,

федеральных служб и т.д.

В статутном праве США встречается и немало кодексов, которых не знает

английское право. В нескольких штатах действуют гражданские кодексы, в 25

штатах - гражданско-процессуальные, во всех штатах - уголовные, в некоторых

-уголовно-процессуальные. Но за исключением штатов французского

происхождения, упоминавшихся выше, во всех остальных кодексы отнюдь не

напоминают европейские. В кодексах видят плод консолидации, более или менее

удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах

романо-германской семьи. Презюмируется, что законодатель хотел

воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой.

Особой формой кодефикации в США стало создание так называемых

единообразных законов и кодексов, цель которых установить возможное

единство в тех сторонах права, где это особенно необходимо. Подготовку

проектов таких законов и кодексов осуществляет Общенациональная комиссия

представителей всех штатов совместно с Американским институтом права и

Американской Ассоциацией адвокатов. Для того, чтобы проект стал законом, он

должен быть принят в качестве такого штатами.

Среди таких кодексов первым и наиболее известным является

Единообразный торговый кодекс, который был официально одобрен в 1962 г. В

нем 10 разделов и 400 статей. Он не охватывает все торговое право, но то,

что вошло в него, регламентировано достаточно детально, особенно нормы о

продаже товаров, об оборотных документах, обеспечении сделок. Не трудно

понять, почему в первую очередь обратились к унифицированной кодефикации

торгового права. Интересы бизнеса, "делового мира" страны предопределили

как основное направление унификации частного права, так и содержание

кодекса. Его не случайно называют «кодексом банкиров».

Не следует забывать, что в США, как и в Англии применение закона

зависит от судебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что

единообразные законы или кодексы не следует смешивать с частными

систематизациями прецедентного права и прежде всего многотомным изданием of

the Law». Несмотря на то, что это издание не является нормативным актом

(его готовит Американский институт права), оно пользуется авторитетом и на

него часто ссылаются в судебных решениях, в том числе Верховного Суда США.

Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области

функционирования государственной власти. Конституция США стара, она не

охватывает многие существенные стороны государственной организации, и этот

пробел восполняется не только с помощью текущего законодательства, но и

путем признания сложившихся обыкновений, устоявшихся традиций.

Значительно меньше роль обычая в сфере частного права, где он

выступает в виде так называемых «торговых обыкновений», которые

определяются как сложившаяся практика или порядок деловых отношений, и в

таком качестве оказывают нормативное воздействие не только на развитие

соответствующих общественных отношений, но и на решение возникающих в этой

связи споров.

Можно констатировать, что процесс американизации правовой системы,

позаимствованной у Англии-это процесс придания ей свойств, благодаря

которым она еще в большей степени стала приспособлена к текущим

потребностям американского государства.

ГЛАВА III ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИНЫХ СИСТЕМ СОВРЕМЕННОСТИ

III. 1 МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

Мусульманская правовая система принадлежит к семье так называемого

религиозно-традиционного права, свойственного странам Азии и Африки.

Правовые системы этих стран не обладают той степенью единства, которая

свойственна ранее охарактеризованным правовым системам. Однако у них много

общего по существу и форме, все они основываются на концепциях,

отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все

эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в

значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается

совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах.

Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны,

бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем

на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения

должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского

права; ко второй - страны Дальнего Востока, Африки, и Мадагаскара.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и

основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что

существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент

истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда.

Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые

подлежат правовому регулированию.

Мусульманское право - сложное социальное явление, имеющее долгую историю

развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного строя и

становления раннефеодального государства на западе Аравийского полуострова.

Мусульманское право как система юридических норм образовалась не сразу. В

начальный период развития ислама и мусульманской общины юридические и иные

правила поведения практически не различались. Не случайно в это время

мусульманская догматика (богословие) и правоведение - тесно переплетались и

не составляли самостоятельных направлений мусульманской идеологии.

Мусульманское право оказывает глубокое влияние на историю развития

государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его действия как

юридического и идеологического фактора в наше время остается весьма

широкой, что определяется тесными связями мусульманского права с исламом,

как религиозной системой, которая до сих пор имеет едва ли не определяющее

значение для мировоззрения самых широких слоев населения в этих странах. Из

всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с

государством и правом.

Важное значение мусульманского права в качестве нормативного регулятора и

идейно —политического фактора заставляет обратиться к исследованию его

специфических черт, как самостоятельной правовой системы. На основе тезиса

о неразрывном единстве в исламе «веры и государства», религия и право,

многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь

религиозная догматика (теология), мораль и правовая культура, а юридические

нормы как таковые , если и имеются, то по существу совпадают с указанными

правилами, и не играют самостоятельной роли. Среди многих ученых

утвердилось мнение о неразрывном единстве религиозных и правовых норм.

Основными источниками мусульманского права- как и не юридических норм

ислама - признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное

откровение», которые закрепляют прежде всего основы веры, правила

религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание

мусульманского права в юридическом смысле.

Многие исследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина

получает прежде всего религиозную оценку, а главным средством обеспечения

норм мусульманского права является религиозная санкция за их нарушение.

Наказание за нарушение норм мусульманского права, даже если оно исходит от

государства, воспринимается в конечном счете как «Божественная кара»,

поскольку важнейшей задачей мусульманского государства «есть исполнение

воли Аллаха на земле».

Но однако соотношение в исламе правовых и не правовых нормативных

предписаний сложнее и тоньше, чем может показаться на первый взгляд. Подход

к мусульманскому праву, только как религиозному явлению не учитывает того

обстоятельства, что несмотря на прочную связь юридических норм ислама с

религиозными и нравственными, их переплетения, а иногда и слияния, между

данными категориями норм в целом имеются и существенные отличия. Анализ

нормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что

не все юридические нормы в равной степени основана на исламе как

религиозной догме, или системе чисто религиозных нормативных предписаний,

намоилсс upu^iw связана с религией лишь те немногочисленные, конкретные

правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним

относятся, например, отдельные стороны брачно-семейных отношений или

вопросы наследования, несколько уголовно-правовых предписаний. Они

отличаются от других норм мусульманского права тем, что по существу

совпадают по определенным образцам поведения с соответствующими

религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях) нравственными

требованиями, освещенными исламом. Именно потому, что их религиозные

«дубликаты» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права

этой разновидностью рассматриваются как имеющие непосредственно

«Божественное произношение» и неизменяемые. Однако подобные предписания -

весьма скромная часть мусульманского права, большая часть норм, которого

была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных

приемов толкования (иджтихад). По признанию самих мусульманских

исследователей, если Коран и сунна содержат все правила религиозного

культа (ибадад), то норм взаимоотношения людей (муамалат), закрепленных

этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составом

мусульманского права в целом. Это значит, что большинство норм «муамалат»не

связано непосредственно с «Божественным откровением» и не имеет аналогов в

системе мусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество

(норм муамалат) заключается в рациональной обоснованности и способности

изменяться (развиваться).

Юридические правила поведения тесно связаны с религиозными нормами и

взаимодействуют с ними. Однако относительно небольшое число норм

мусульманского права возникло на основе соответствующих религиозных

предписаний, а преобладающая их часть имеет к религии лишь косвенное

отношение. Поэтому связи мусульманского права с религией характеризуются

противоречивыми моментами: с одной стороны имеется немало правовых и

религиозных норм, совпадающих по своему содержанию и осуществляемых через

деятельность как религиозных учреждений (которые являются одновременно

элементом государственного механизма) так и собственно государственных

органов, участвующих в выполнении регулятивной функции религиозной системы;

с другой - наблюдаются существенные различия между религиозной и правовой

системами социально-нормативного регулирования. Эти различия проявляются

как в том, что государство поддерживает возможностью своего принуждения

отнюдь не все религиозные нормы, так и в формировании большинства норм

мусульманского права без непосредственной связи с религиозными

предписаниями, в применении юридических норм не только мусульманскими

судами (выполняющими функции религиозных норм в качестве чисто религиозных

учреждений) но и светскими (государственными) судебными органами (полиция,

светские суды).

В XIX веке в положении мусульманского права произошли существенные

изменения. В наиболее развитых странах оно уступило главенствующие позиции

законодательству, основанному на заимствовании буржуазных правовых моделей.

К началу XX века лишь в странах Аравийского полуострова и Персидского

залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало

универсально в своем традиционном виде. Правовые системы наиболее развитых

арабских стран, с некоторыми отступлениями стали строится по двум основным

образцам: романо-германскому (французскому) -Египет, Сирия, Ливан; и англо-

саксонскому - Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохранилась

роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других

отношений среди мусульман (иногда и не мусульман), что объяснялось все еще

сохранившимся пережитком феодализма и глубоким влиянием ислама на

общественное сознание.

В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран мусульманское право

не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной

мусульманской стране оно не потеряло своих позиций в качестве системы

действующих правовых норм. Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годы

мусульманское право во всех отраслях было заменено законодательством

буржуазного типа, составленным на основе заимствованных с западно-

европейских моделей.

В конечном счете направление и глубина воздействия мусульманского права

на современные правовые системы той или иной страны обусловлены достигнутым

ею уровнем экономического и культурного развития.

Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и степень их

влияния на действующие законодательства, можно предложить следующую

классификацию современных правовых систем стран Востока.

Первую группу составляет правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где

мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Прежде всего

его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное

законодательство и сложившуюся здесь форму правления. Если в Саудовской

Аравии мусульманское право никогда не уступало своей роли явно

преобладающего источника права, то в Иране оно вновь заняло ведущее место

только после свержения шахского режима, в результате проводимого

руководством исламской республики курса на исламизацию всех сторон

общественно-политической, экономической и государственной жизни страны и

даже сферы личных интересов граждан. Отметим также, что в Иране и

Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского

контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут наложить

мусульманское наказание за отклонение от правил торговли, общественного

порядка или норм морали.

Вторую группу составляют правовые системы Ливии, Пакистана, Судана. Хотя

сфера действия мусульманского права не является здесь столь всеобъемлющей

как в первой группе, но все же остается весьма существенной, в последние

десятилетия даже обнаруживают тенденцию к расширению. Прежде всего принципы

и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты

конституционного характера и деятельность государственного механизма этих

стран. Так военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов

тем, что они якобы «не отвечают принципам ислама». В Ливии в 1977 году

Коран вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную

конституцию.

Во всех перечисленных странах второй группы, мусульманское право без

каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного статуса,

сохраняются мусульманские суды.

Еще одну многочисленную группу составляют правовые системы большинства

арабских стран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а также ряда стран Африки

(Сомали, Мовритании) и Азии (Афганистан).

Их конституционное право закрепляет, как правило, особые положения ислама

и мусульманского права. Так конституции многих из них предусматривают, что

главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право

является источником законодательства. Данное конституционное положение

практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с

другой стороны в некоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная

демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства.

И, наконец, особое положение занимают правовые положения Туниса и Народно-

Демократической республики Йемен (НДРЙ). Их брачно-семейные

законодательства отказываются от ряда основопологающих институтов

мусульманского права: например, в Тунисе законодательно запрещена

полигамия, а семейный кодекс НДРЙ в 1974 году, по существу наделил женщину

равными правами с мужчинами в семейных отношениях.

Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей

до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных

мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой,

государством и правом. Связывающим звеном здесь и выступает мусульманское

право. При этом оно отказывает воздействие на современное правовое развитие

стран Востока прежде всего через правовую идеологию и правовую психологию.

Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического

фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его

конкретных нормативных предписаний. Не случайно, в ряде стран был взят курс

на конкретизацию норм мусульманского права и их закрепление в действующем

законодательстве. Так в Иране, Пакистане, Ливии, Судане сфера его действия

охватывает не только «личный статус», но и уголовное право и процесс,

отдельные виды финансово - экономических отношений и даже институты

государственного права.

Подобная практика развития правовых систем ряда стран в последние годы

вносит известные коррективы и в структуру действующего здесь мусульманского

права, отдельные нормы и институты которого, ранее вытесненные

законодательством, заимствующим западные правовые модели, вновь

возрождаются и начинают применяться на практике.

III.2 ИНДУССКОЕ ПРАВО, ПРАВО ДАЛЬНЕГО ВОСТОКА И АФРИКИ.

Индусское право относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а

право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре, и т.д.

исповедует индуизм. Одним из убеждений индуизма является то, что люди

разделены с момента рождения на социальные и иерархические категории,

каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль.

Оправдание кастовой структуры общества—основы филосовской, религиозной и

социальной системы индуизма. При этом каждый человек должен вести себя так,

как это предписано социальной касте, которой он принадлежит. В качестве

регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право

является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает

религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней

изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста

или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием

решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное

мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее

строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае,

если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают

его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные

прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда

имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей

строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными

способами примерить справедливость и власть.

Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может

претендовать здесь судебная практика. Итак, в период, предшествовавший в

британской колонизации, классическое индусское право не основывалось не на

формальных нормативах не на судебных решениях.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело

существенные изменения. В области права собственности и обязательного права

традиционные нормы были заменены нормами «общего права». Семейное

наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 году

накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко

от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались

модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского

права не произошло. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», то есть

индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда с

определенными ограничениями.

Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию

по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода

революция. Однако Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем

гражданам Индии.

Право Дальнего Востока. Совершенно иная картина открывается при

взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай.

Здесь речь идет не о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное право,

отличающееся от норм, изданных законодателем, или других норм, применяемых

на практике. Здесь под сомнение поставлена сама ценность права. На западе,

в странах ислама, в Индии к праву относятся как к опоре социального строя,

необходимому средству его охраны. Люди должны жить в соответствии с правом,

а если они лишены такой возможности, то борются за торжество права. Власти

тоже должны соблюдать нормы права, а суды - обеспечивать уважение к праву.

Право—это зеркало справедливости. Его отсутствие ведет к произволу,

анархии, господству силы. Странам Дальнего Востока несвойственно такое

видение. В глазах китайцев право не только далеко от того, чтобы быть

фактором порядка и символом справедливости;

оно - орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей.

Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о нем: у

него образ жизни должен исключать любые правовые притязания и всякое

обращение к правосудию. В своем поведении человек должен

руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии и

миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия, и конфликты следует

гасить путем посредничества, а не решать правовым путем.

Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно такого взгляда,

выразив его в формуле «право хорошо для варваров». Коммунистический режим в

Китае и вестернизация Японии не изменили существенно этого взгляда,

укоренившегося в сознании людей. В Японии действуют кодексы, созданные по

европейской модели, но население, как правило, мало обращается к ним, равно

как и правосудию. Сами же суды склоняют стороны к мировому соглашению и

разработали оригинальную технику применения права, а точнее уклонение от

его применения.

Все, что сказано о Дальнем Востоке может быть распространено и на

«черную Африку» и Мадагаскар. В условиях, где индивидуализм занимает так

мало места и на первый план выдвинуто единство общественной группы,

основное - это сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву.

Право западного образца, действующее здесь - по большей части лишь

арнамент. Большинство населения продолжает жить в соответствии с традициями

(мало похожими на то, что на Западе понимают под правом), не обращая

внимание на искусственные своды правовых норм.

III.3 СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Социалистическая правовая семья (или социалистические правовые

системы) составляет, или точнее во многом составляла, еще одну крупную

правовую семью.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской Америки,

составлявшие «социалистический лагерь» существенное влияние оказала первая

социалистическая правовая система - советская. Национальные правовые

системы зарубежных социалистических стран являлись и являются (Китай, Куба)

разновидностями советского права.

Следовательно, на примере права СССР можно рассмотреть основные черты,

присущие социалистическому праву.

Социалистическое право обнаруживает известное сходство с романо-

германской правовой системой. Оно достаточно широко сохранило ее

терминологию, а также хотя бы по внешнему виду - ее структуру. Для

советского права характерна концепция правовой нормы, которая мало чем

отличается от французской или немецкой концепции. Исходя из этого, многие

западные авторы, особенно англичане и американцы, отказываются видеть в

советском праве оригинальную систему, и помещают ее в романо-германские

правовые системы.

Социалистические юристы единодушно защищали противоположный тезис. Для

них право —это надстройка, отражение определенной экономической структуры.

Социалистическое право обусловлено ярко выраженным классовым

характером. Единственным или основным источником социалистического права

являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позднее

нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что они

выражают волю трудящихся, подавляющегося большинства населения, а затем -

всего народа, руководимого коммунистической партией. Принимавшиеся

нормативно-правовые акты, большую часть которых составляли подзаконные

(секретные и полусекретные приказы, инструкции и т.д.) фактически выражали,

прежде всего, и главным образом, волю и интересы партийно-государственного

аппарата.

Социалистическое право рассматривается как реализация марксистско-

ленинской доктрины. В своих работах советские авторы постоянно ссылались на

основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей,

программу и решения коммунистической партии. Такого рода документы, как

партийная программа и решения, совершенно очевидно, не образуют право в

собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное влияние для

советского права неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение

марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по современным

вопросам. Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское

право, должны были постоянно обращаться к ним.

Советское право восприняло от старого русского права такую концепцию

правовой нормы, которая близка к ее пониманию в романо-германской правовой

системе. Что же касается категорий и институтов, то здесь нельзя не

признать оригинальности советского права. По внешнему виду в нем сохранены

категории и институты романо-германской системы.

Однако по своему существу они коренным образом обновлены. В обществе

нового типа, основанном на иной экономической системе, и

руководствующимся иными идеалами, возникают совершенно иные проблемы.

Советская система права по внешнему виду остается такой же что и

система романо-германского типа. Существуют и существенные отличия:

семейное право отделено от гражданского, исчезло торговое право, появилось

колхозное и жилищное право. Советские авторы возражали, чтобы отличия в

системах права сводились только к формальным моментам, без рассмотрения

содержания отраслей права. В государстве социалистическом и не

социалистическом встают различные проблемы, марксистско-ленинские учения

требуют их рассмотрения под новым, неиндивидуалистическим углом зрения.

Конституционное право в высшей степени отличается от конституционного

права западных стран. Особенно характерны две черты: ведущая роль,

отведенная коммунистической партией, и осуществление власти и управления

советами всех уровней. Оригинальность советского права не сводится лишь к

характеристике конституционного права, тоже можно сказать и о других

отраслях: административном праве, уголовном, трудовом, гражданском и т.д.

Юристам западных стран было не понятно административное право, которое не

сконцентрировано на охране личности и судебном контроле над администрацией.

Для юристов же социалистических стран основным была государственная

политика строительства коммунизма:

идея судебного контроля они заменили новым видом контроля, осуществляемым

представителями народа и общественными организациями.

Еще одним важным аспектом социалистического права является отрицание

советскими юристами частного права. Права, по мнению теоретиков марксизма-

ленинизма - это не более чем аспект политики, инструмент в руках

господствующего класса. В этой концепции не остается места для частного

права, которое претендовало бы на независимость от каких бы то ни было

предвзятых мнений и политических обстоятельств; «право - это политика, и,

наоборот, то, что не является политикой, не является правом».

Для советской правовой системы остались чуждыми идея господства права

и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее чувству

справедливости, основанному на примирении, согласовании интересов частных

лиц и общества. Право носило императивный характер, было теснейшим образом

связано с государственной политикой, являлось ее аспектом, обеспечивалось

партийной властью и принудительной силой правоохранительных (карательных)

органов. В теории исключалась возможность для судебной практики выступать

в роли созидателя норм права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя

права. Это принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась и

отсутствием в стране судебной «касты», которая претендовала бы на то, чтобы

стать независимой от государственной власти, если не соперничающий с ней.

Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения их

только закону, суд оставался инструментом в руках господствующего класса

(группы), обеспечивал его господство и охранял прежде всего его интересы.

Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную

ветви власти. В СССР трудно было найти что-либо подобное контролю за

конституционностью законов.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую очередь

в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением некоторых стран)

практически перестало существовать. Это в очередной раз доказывает, что

когда государство ставит себя выше права, когда право является

«инструментом в руках господствующего класса или партии» -такое государство

заранее обрекает себя на развал и гибель.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной работе были рассмотрены основные правовые черты основных

правовых систем современного мира. В заключении хотелось бы отметить, что

наверное не существует идеальной правовой модели, которая одинаково

подходила бы для всех стран. Много плюсов можно отметить у романо-

германской правовой системы. Правовые нормы четко кодифицированы.

Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой

стороны, доктрина, выражающая тождество права и закона, может сыграть и

отрицательную роль. Так было в 30 годы в Германии и ряде других стран,

когда к власти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон

над правом.

У прецедентного права преимущество в том, что оно ближе к практике, но

с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм

права.

В последнее время, в результате развития международного права,

торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к

сближению правовых систем различных стран. Так в странах «общего права»все

большее значение приобретает кодификация, а в странах континентального

права —наоборот судебный прецедент.

Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той

же крупной правовой семье, отнюдь не исключает существенных различий между

национальными правовыми системами этих стран.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.

1. Алексеев С. С. «Государство и право. Начальный курс». - М.:Юридическая

литература, 1993.

2. Баишев Ж. Общие принципы исламского права, теория доказательств и

система наказания. - Алматы: Жет1 - жаргы, 1996.

3. Давид Р. «Основные правовые системы современности». - М., 1988.

4. Конституции зарубежных госудорств. Учебное пособие. - М.:Издательство

Бек, 1996.

5. Кросс К. «Прецедент в Английском праве». - М., 1985.

6. Лазарев В.В. «Общая теория права и государства». - М., 1994.

7. «Правовая система социализма» книга 1, раздел 1. - М., 1986.

8. Решетников Ф.М. "Правовые системы стран мира". - М., 1993.

9. Саидов А.Х. «Введение в основные правовые системы современности»,

Ташкент, 1988.

10. Синюков В.Н. «Российская правовая система: Введение в общую теорию»,

Саратов 1994.

11. Сюкияйнен Л.Р. «Мусульманское право». - М., 1986.

12. Хропанюк В.Н. "Теория государства и права". - М., 1997.

-----------------------

[1] Давид Р. Основные правовые системы современности.: М., 1967, с. 5 - 20

[2] Zweigert К, Kotz H/ Einfuhrung in dee Rechtsvevgleich-und aufdem

Gelicte des Privatrechts. Tubingen, 1969 -1971, Bd. 1-2.

[3] Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. : М., 1988. С. 67.

[4] Давид Р. Основные правовые системы современности, М., 1967, с. 52.

[5] Конституции зарубежных государств, -М, 1996, с. 168.

[6] Конституции зарубежных государств, -М,1996, с.165.

[7] Конституции зарубежных государств, -М, 1996, с.119.

Страницы: 1, 2