Теория государства и права

зaконом. Никакие другие положения Конституции РФ не могут противоречить

основам конституционного строя РФ.

Право (общее определение) – система общеобязательных правил поведения,

которые устанавливаются и обеспечиваются государством, выражают

согласованную общественную волю и направлены на регулирование интересов

личности. Общества и государства в целом.

Признаки права:

1. нормативность – нормативно-правовые акты, устанавливающие

#G0общеобязательные правила поведения, установленные или санкционированные

государством и обеспеченное его принудительной силой.

2. общая обязательность (существует только у права).

3. мера свободы между может и должен (права и обязанности, вытекающие из

права).

4. формальная определенность – фиксация в юридических документах

(нормативных актах). Существуют определенные атрибуты таких документов,

порядок их опубликования и вступление в силу.

5. неперсонифицированность – общий характер права, не обращенного к

отдельной персоне.

6. системность права - #G0разделение единых по назначению в обществе,

внутренне согласованных, не противоречащих друг другу норм на определенные

части, называемые отраслями и #M12291 820001461институтами права#S. Не

терпит пробелов в праве.

7. процедурность – выполнение норм права, по определенным процедурам.

15. Основные концепции правопонимания (идеализм и реализм в праве).

Основные концепции правопонимания (идеализм и реализм в праве):

а) идеалистический (религиозный и светский идеализм) подход;

б) реалистический подход.

Общая суть заключается в том, что существует универсальное и незыблемое,

общее для всех народов, право.

Идеалистический подход:

Суть религиозного идеализма (РИ), так называемая теологическая теория,

состоит в том, что правовые нормы прямо или косвенно проистекают от бога,

от божественной власти. Бог определяет все на земле и он же устанавливает

порядок. Все люди наделяются правами, независимо от того в каком

государстве они живут.

Светский идеализм (СИ), наоборот считает, что право есть создание самого

человека, его натуры. Это результат того, что человек является мыслящей

структурой, и сам определяет свои права, выполняет свои обязанности,

происходящие из его положения в обществе.

РИ и СИ говорят о естественном праве людей. Корни возникновения идеализма

очень древние. Правовая теория исходит из существования двух видов прав:

естественные права (принадлежат человеку) и позитивные права (принадлежат

государства). В случае конфликта ЕП и ПП предпочтение должно быть отдано

естественному праву человека. Возрождение школы ЕП произошло после 2

мировой войны, была создана ООН, одной из главных целей которой является

защита естественных прав человека.

1948 г. – принята всеобщая декларация прав человека.

1998 г. – все мировые конституции содержат нормы о соблюдении естественных

прав человека.

Реалистический подход:

Право есть эмпирический (практический) опыт развития человеческого

общества. Существует несколько направлений реализма в праве:

а) историческая школа права: «Право подобно языку». Суть этого направления

состоит в том, что все историческое прошлое данного общества создает право.

Корни права в истории, как и языка; постоянное историческое развитие. У

каждого общества существует собственный язык и существует собственное право

нет права универсального. Возникло в Германии в 19 веке (Карл фон Савиньи).

Критика: особая роль отдается обычаям и традициям.

б) нормативисткое учение (самое распространенное), в основе лежит

нормативисткое учение – «законодатель всегда прав». Основатель Ганс

Кельзен, жил в Австрии до 1939 г., затем в США, работал в юридической школе

университета Беркли, шт. Калифорния. В своих работах доказывал, что право

определяет только государство и исходит из интересов государства («чистое

учение права»). Российские ученые в основном нормативисты.

в) социологическое направление (социология права – изучает место права в

реальной жизни) – «важна не буква, а дух закона». Отстаивает положение о

«живом» праве, о том, как оно реформируется. Основатель Евгений Эрлих,

ректор Черновицкого университета (г. Черновцы). Основная роль правотворца

отводится судье. Судья творит право, т.к. знает жизнь. Особая роль

отводится прецеденту.

г) психологическая теория права – «очеловечивает» социологический подход.

Автор – Леон Петражицкий, профессор С-Петербургского университета, теоретик

социологии. «Эмоции играют правом»: в праве важны эмоции, право состоит из

особых переживаний, которые имеют определенный смысл. Суть подхода в

отношении к праву, в том, как к нему относятся субъекты.

д) классовое подход (марксистское право) – возведенная в закон воля

экономически господствующего класса. Данное направление исходит из того,

что и государство и право происходят из классовой борьбы. Господство норм

права класса, господствующего в экономике.

Существуют и другие направления и течения, но главное заключается в том,

что к правопониманию необходимо подходить комплексно, только такой подход

дает возможность увидеть право в современном виде.

16. Принципы права.

Принципы права - руководящая основа, определяющая содержание и направления

правового регулирования:

1. Общие принципы - содержатся в международно-правовых документах и

закрепляются в конституциях: законности, гуманности, справедливости,

демократизма, юридического равенства, верховенства закона, независисимости

правосудия, презумпции невиновности и т.д.

2. Конкретно-исторические принципы – определяют право в ту или иную

историческую ситуацию. Например, Россия – федерация, соседи – унитарные

государства.

3. Отраслевые принципы – определяют особенности отраслей права:

принцип императивности – недопустимость исключений в уголовном праве;

принцип диспозитивности – равенства сторон в гражданском праве.

4. Межотраслевые принципы: принцип гласности, состязательности и т.д.

Действуют в любой отрасли права.

17. Функции права.

Функции права:

1. Внутренние функции:

а) защита прав и свобод граждан

б) экономическая функция

в) социальная функция

г) фискальная функция

д) правоохранительная функция

е) экономическая функция

ж) культурная функция

2. Внешние функции:

а) оборонная (широкое толкование – защита территориальной целостности, МО +

ФСБ + ФПС + ГТК и т.д.)

б) международное сотрудничество с другими государствами.

в) сотрудничество с международными организациями (ООН, ЕС, СБиР, СНГ и

т.д.).

3. В связи с субъектами власти: законодательная, исполнительная и судебная

функции права.

4. По времени: постоянные и временные.

5. По отраслям права: уголовно-правовая, гражданско-правовая и

административно правовая функция.

Направления деятельности права:

1. Регулятивная деятельность – связана с правомерным поведением и

выполнением юридическим норм. Поощряет, стимулирует, ограничивает такое

поведение.

2. Охранительная деятельность – связана с противоправным поведением.

Устанавливает меры юридической защиты и юридической ответственности: запрет

определенной деятельности, применение санкций и т.д.

18. Право и личность. Права человека и прав гражданина.

Право и личность:

Индивид – конкретная личность, личность – номинальная часть общества,

человек – часть живой природы, гражданин – часть государства.

Нас интересует понятие «гражданин» - это лицо которое имеет юридическую

принадлежность к определенному государству и подпадает под действие его

законов.

Институт гражданства возник в период гражданских буржуазных революций

(город – горожанин – государство). До буржуазных революций – поданные (под

данью монарха). Было введено Наполеоном, через паспортизацию населения.

Через 100 лет, в начале 1 МВ все страны ввели паспорта. В России с 1917 по

1933 г.г. паспортов не было, у колхозников п. не было до 1954 г.

Паспорт в РФ выдается с 14 лет, так как в соответствии с ГК РФ появляется

право вступать в сделки.

Гражданство может быть получено:

1. по рождению: право крови (гражданство родителей) и право почвы

(территория государства). Процесс установления гражданства по рождению –

филиация.

2. в процессе натурализации – по заявлению и решению специальных органов.

3. восстановление в гражданстве – по заявлению и решению специальных

органов.

4. оптация – выбор гражданства в случае перехода территории от одного

государства к другому (Гонконг – от Великобритании к Китаю).

#G0Экстрадиция (лат. extraditio) - выдача одним государствам другому

(иностранному) государству своего #M12291 820000853гражданина#S или

иностранца. Современные конституции, как пр., безоговорочно запрещают

выдачу своих #M12291 820000853граждан#S иностранному государству (напр.,

Конституция РФ 1993 г. в п.1 ст. 61). Выдача #M12291 820001451иностранных

граждан#S и #M12291 820001845лиц без гражданства#S допускается обычно

только в случаях, предусмотренных #M12291 820001947международным

договором#S, связывающим соответствующее государства. В соответствии с

общепризнанными принципами #M12291 820001931международного права#S Э. не

допускается в те государства, где выдаваемому лицу может угрожать смертная

казнь или применение пыток. В РФ (согласно п. 2 #M12293 0 9004937

1265885411 25827 77 2697438627 2483551691 1904752780 1083367701

317531283ст. 63 Конституции РФ#S) не допускается выдача другому государству

лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или

бездействие), не признаваемые в РФ преступлением.

Согласно УК РФ #M12291 820001451иностранные граждане#S и #M12291

820001845лица без гражданства#S, совершившие преступление вне пределов РФ и

находящиеся на территории РФ, могут быть выданы иностранному государству

для привлечения к уголовной ответственности или отбывания #M12291

820002048наказания#S в соответствии с #M12291 820001947международным

договором#S РФ (ст. 13 УК РФ).

Апатриды (лишенные Родины) – лица без гражданства. Бипатриды – лица с

двойным гражданством (2 и более). Россия допускает двойное гражданство, но

законодательство устанавливает ограничения для таких лиц в виде запрета

находится на госсслужбе, занимать высшие должности государства. Причины

принятия второго гражданства: вступление в брак с иностранцем, этническое

или религиозное происхождение, участие в специальной экономической

программе, приобретение собственности, служба в вооруженных силах (ЮАР и

Франция), особые заслуги перед страной.

Права человека и гражданина:

Права человека – естественные, данные человеку от рождения, конституционно

закреплены за всеми людьми.

Прав гражданина принадлежат индивиду только по гражданству.

Различия: человек – каждый, некто, все; гражданин или гражданка –

подчеркиваются права по гражданству.

Правовой статус – совокупность общих, юридически закрепленных прав, свобод,

и обязанностей. Общеправовой статус – определяется конституцией (определены

в главе 2 Конституции РФ): все равны перед законом и судом; мужчина и

женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их

реализации; каждый имеет право на жизнь; достоинство личности охраняется

государством, ничто не может быть основанием для его умаления; каждый имеет

право на свободу и личную неприкосновенность; каждый имеет право на

неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей

чести и доброго имени; каждый имеет право на тайну переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; сбор, хранение,

использование и распространение информации о частной жизни лица без его

согласия не допускаются; жилище неприкосновенно; каждый вправе определять и

указывать свою национальную принадлежность; каждый, кто законно находится

на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться,

выбирать место пребывания и жительства; каждому гарантируется свобода

совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально

или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно

выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать

в соответствии с ними; каждому гарантируется свобода мысли и слова; право

частной собственности охраняется законом и т.д.

19. Правовой статус личности.

#G0Правовой статус человека - система признанных и гарантируемых

государствам в #M12291 820001262законодательном#S порядке прав, свобод и

обязанностей, а также законных #M12291 820001467интересов#S человека как

субъекта права. Права и свободы представляют собой социальные возможности

#M12291 820000853гражданина#S, признанные и обеспеченные государствам,

обязанности - также социальные возможности, выражающие притязания

государства к #M12291 820000853гражданину#S, его поведению.

Отраслевой правовой статус – права, свободы и обязанности, которые

определены законом определенной отрасли.

Межотраслевой правовой статус – процессуальные права и обязанности

(гражданский процесс, уголовный процесс, арбитражный процесс).

Специальный правовой статус – дифференцируется по специальности,

образованию, территории проживания, по возрасту.

Правовой статус по юридической принадлежности государству – граждане,

иностранцы, беженцы, лица без гражданства, вынужденные переселенцы.

Правовые статусы закрепляются в законодательстве и законодательно

гарантируются: Англия (1215) «Великая хартия вольностей» (права

гарантированные монархом); США «Правила Миранды» (права задержанных).

#G0Гражданин – 1) (в #M12293 4 820001652 567846718 4294967294 4294961000 4

515205670 2249773763 3232494294 4294871853конституционном праве#S) лицо,

принадлежащее на правовой основе к определенному государству. Г. имеет

определенную правоспособность, наделен правами, свободами и обременен

обязанностями. По своему правовому положению Г. конкретного государства

отличаются от иностранных Г. и #M12293 3 820001845 2210214720 49543605

3941585009 4 2827 2337732223 1399352108 3200576884лиц без гражданства#S,

находящихся на территории этого государства. В частности, только Г.

принадлежат политические права и свободы. 2) (в гражданском праве) -

субъект #M12291 820000865гражданского права#S, один из видов участников

гражданских правоотношений. Способность иметь #M12291 820000865гражданские

права#S и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в

равной мере за всеми Г. Правоспособность Г. возникает в момент его рождения

и прекращается смертью. Г. могут иметь #M12291 820001403имущество#S на

праве собственности; #M12291 820002108наследовать#S и #M12293 2 820001243

567846718 1760243160 2235244644 2822 413036977 1110161064 4099781713

4294967294завещать#S #M12291 820001403имущество#S; заниматься

предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью;

создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими

гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону

сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь

права #M12291 820000030авторов произведений#S науки, литературы и

искусства, #M12291 820001376изобретений#S и иных охраняемых законом

результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и

личные неимущественные права.

20. Международная защита прав человека.

#G0Права человека - понятие, характеризующее правовой статус человека по

отношению к государству, его возможности и притязания в экономической,

социальной, политической и #M12291 820001772культурной#S сферах. Понятие

П.ч. появилось еще в эпоху буржуазных революций. П.ч. носят естественный и

#M12291 820002183неотчуждаемый#S характер. Свободное и эффективное

осуществление П.ч. является одним из основных признаков #M12291

820000863гражданского общества#S и правового государства. П.ч. принято

делить на абсолютные и относительные. Ограничение или временное

приостановление первых не допускается в демократическом государстве ни при

каких обстоятельствах. Абсолютными являются такие фундаментальные личные

П.ч. как право на жизнь, право не подвергаться пыткам, #M12291

820002105насилию#S, другому жестокому, унижающему человеческое достоинство

обращению или #M12291 820002048наказанию#S, право на #M12291

820002192неприкосновенность частной жизни#S, личную и семейную тайну,

защиту своей чести и доброго имени, свободу совести, свободу

вероисповедания, а также право на судебную защиту, правосудие и связанные с

ними важнейшие процессуальные права. Все остальные П.ч. являются

относительными и могут быть ограничены или приостановлены на определенный

срок в случае введения режимов чрезвычайного или #M12291 820000634военного

положения.#S

Гарантии прав человека:

Общая гарантия – Конституция государства.

Специальные – законодательные гарантии о гражданстве, беженцах и т.д.

Уполномоченный по правам человека (омбудсмен) в данном государстве

контролирует соблюдение прав.

Документы:

1. Устав ООН.

2. Международный билль о правах человека (всеобщая декларация прав человека

(1948 г.)), международные пакты по правам человека (1966), факультативные

протоколы к ним (последний отменил смертную казнь).

3. Региональный уровень – конвенции (Европейская конвенция по защите прав

человека и основных свобод (1950); Конвенция СНГ о правах и основных

свободах человека (1995) – мало кто знает, даже профессионалы).

Европейская конвенция дает возможность международной защиты прав человека –

обращение в международный суд ООН в Гааге. Созданный в 1949 г. Совет Европы

по правам человека, входит 41 государство, некоторые условно (Азербайджан).

Важные органы: парламент, исполнительный комитет, европейский суд по правам

человека.

Однако, чтобы обратиться нужно выполнить следующие условия:

1. необходимо исчерпать все возможности по защите своих прав внутри страны.

2. страна должна быть членом Совета Европы.

3. страна должна выполнить ряд требований Совета Европы (отмена смертной

казни, передача УИН в МЮ, введение альтернативной воинской службы и т.д.),

а также подписать и ратифицировать Европейскую конвенцию.

Европейский суд по правам человека, как правило, рассматривает дела-

«модели», т.е. сходные между собой. Решения – восстановление в правах и

материальная компенсация, государства обязаны выполнять решения, иначе –

штраф.

Россия – формально с 05.05.1999 г. Но нет судьи от России. В сентябре 1999

г. проф. Ковнер. 2000 заявлений.

21. Понятие источника права и его классификация.

Источники права, являются важнейшим ключом к понятию права:

Тит Ливий назвал законы 12 таблиц источником всего Римского права.

Велись длительные дискуссии юристов о том, что источники и формы права есть

одно и тоже. Современная юридическая наука признает только источники в

качестве официальных документов, закрепляющих правовые нормы.

Казус – типичный случай, которым пользовались несколько поколений.

Казус – обычай – источник права; обычай – правовой обычай – закон.

Пути создания источников права:

1. Санкционирование – придание юридической силы социальным нормам полезным

для государства. Государство санкционирует, т.е. удостоверяет, что данная

норма становится источником права.

2. Правотворчество – принятие правовых актов полномочным государственным

органом.

3. Ратификация (признание) международных договоров или соглашений, чья

юридическая сила признается для конкретного государства.

#G0Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) правовых

норм#S. Основными видами И.п. в современных правовых системах являются

#M12293 2 820002215 3727766196 4224782984 4294967294 4294961000 4

1407487113 862323809 4294967273нормативно-правовые акты#S и правовые

#M12293 1 820002313 3727766196 4224782984 98292 2656767957 3407295021

3115529949 1945704117 413093448обычаи#S, судебные прецеденты, а также

#M12291 820001947международные договоры#S и внутригосударственные #M12291

820001085договоры#S (#M12291 820001108договоры нормативного содержания#S).

#M12293 0 820002215 3727766196 4224782984 4294967294 4294961000 4

1407487113 862323809 4294967273Нормативно-правовые акты#S обычно

подразделяются на законы, нормативные акты (органов) #M12291

820001487исполнительной#S власти, нормативные акты органов #M12291

820001656конституционного контроля#S (#M12291 820002038надзора#S),

парламентские регламенты и постановления, акты (#M12291 820002417органов)

местного самоуправления#S. В свою очередь, законы по степени важности

подразделяются на основные (конституции), конституционные, органические и

обычные. В РФ И.п. являются: Конституция РФ, федеральные #M12291

820001655конституционные законы#S, федеральные законы, регламенты и др.

нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ, указы

Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты

отраслевых федеральных органов #M12291 820001487исполнительной#S власти,

имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов,

#M12291 820001947международные договоры#S и соглашения РФ, договоры о

разграничении предметов ведения между органами гос. власти РФ и органами

гос. власти субъектов РФ, конституции, уставы и др. нормативные акты

субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного

самоуправления.

Классификация источников права (основные источники):

1. Правовой обычай – санкционированное государством правило поведения,

которое стало юридической нормой вследствие своего общего значения и

длительного применения. Примеры: з-ны Соломона, 12 таблиц, Хаммурапи, Ману,

Русская правда; мусульманское и иудейское право; сегодня применяются в

Великобритании, Японии, в Африке, на о-вах Тихого океана; Россия – обычаи

делового оборота; мореплавание – морские обычаи.

2. Судебный прецедент – судебное решение высшей инстанции по конкретному

делу, которое приобретает силу юридической нормы (обязательной для

нижестоящих судов) и применяется при последующем разрешении подобных дел

(Великобритания).

3. Нормативный правовой акт – это официальный письменный документ, принятый

правотворческим органом государства, в пределах его полномочий и

направленный на установление, изменение или отмену правовых норм.

4. Нормативный договор – соглашение, регулирующее взаимные отношения сторон

и признаваемое государством в качестве обязательного к применению.

Подписано – много, обязательных – значительно меньше.

22. Правовой обычай: историческая роль и современное значение.

#G0Обычай - правило, форма поведения, в которых закреплено то, что

складывалось в результате длительной общественной практики; основное

средство регулирования поведения в условиях родового строя. Соблюдение

обычая обеспечивается мерами общественного воздействия. С появлением

государства О. становится #M12293 0 820001505 1760235376 1486464851

1572662351 4294967292 2829166477 1798533403 2235156839 4источником права#S,

его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.

Обычай правовой - представляет собой санкционированное государством правило

поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и

длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из

важнейших для ранних правовых систем источников права.

Правовой обычай - это исторически сложившееся путем многократного

повторения правило поведения, которое взято под охрану государством, один

из источников права. #M12291 820002313Обычаи#S складываются в процессе

жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и

обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми #M12291

820002313обычаями#S. Правовые обычаи составляют #M12291 820002315обычное

право.

#G0Обычное право - система #M12291 820002211норм, правил#S поведения,

основывающаяся на #M12291 820002313обычае#S. О.п. возникло в

догосударственный период развития стран и #M12291 820002089народов#S, оно

было широко распространено в рабовладельческие и феодальные времена. К О.п.

относятся Русская правда, Алеманнская правда, Салическая правда и т.п. По

мере развития государств и их правовых систем О.п. уступает место закону.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с

типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей,

что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую

силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В

то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи

источником права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Исторически правовой обычай, как источник права, предшествует всем другим

источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от

первобытнообщинной, догосударственной организации общества к

государственной в результате санкционирования существующих обыкновений

нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-

организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В

Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли

и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков; обычаи,

сложившиеся "в практике жрецов"; обычаи, сложившиеся в практике

магистратов; и др.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и

обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и

институтами права, становились второстепенными источниками права. С

возникновением крупных государственных образований и централизацией власти

процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-

правовыми актами не только не медлился, а, наоборот, еще больше ускорялся.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе

форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует

недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих

в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового

мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).#S

23. Судебный прецедент, как источник права.

В Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались

обязательными при рассмотрении аналогичных дел. П.с. был обязателен для

магистрата, вынесшего решение, и на время, пока он занимал данную

должность. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в

преторское право. Многие институты римского права сложились на базе П.с.

Однако впоследствии Кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют

юридическую силу.

#G0Судебный прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis

предшествующий) - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование

которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей

#M12291 820001458инстанции#S при решении аналогичного дела. В некоторых

странах (в Великобритании, в большинстве штатов США, в Канаде. Австралии)

П. судебный признается #M12291 820001505источником права#S и лежит в основе

всей правовой системы. В соответствии с доктриной, господствующей в этих

странах, судья, создавая судебный П., не создает правовой нормы, а только

формулирует то, что вытекает из "общих начал права, заложенных в

человеческой природе". В ряде государств (напр., во Франции, ФРГ, Бельгии)

судебный П. имеет значение для решения вопросов применения права,

восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе П. вносятся отд.

дополнения в действующее #M12291 820001262законодательство#S, дается

толкование закона. Правило прецедента традиционно рассматривалось как

жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с.

Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с.,

сославшись на отличные обстоятельства дела. П.с. следует отличать от

прецедента парламентского однократных решений парламентов, палат или их

председателей, главным образом процедурного характера, которые впоследствии

применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В дальнейшем

прецеденты часто преобразуются в нормы регламентов, но до этого действуют

как самостоятельный источник парламентского права. В Великобритании Спикер

Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской

процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в

области парламентского права, с помощью которых формулируются правила

регламента. Существует также прецедент административный (например, решения

принимаемые административными органами или административными судами).

#G0Прецедентное право - правовая система, в которой основным #M12291

820001505источником права#S признается прецедент судебный, т.е. решение,

вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей

#M12291 820001458инстанции#S при рассмотрении ими аналогичных дел. Эта

система дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в

случае отсутствия соответствующего закона, но и при наличии недостаточно

четкой нормы. Характерна для Великобритании (точнее для Англии, поскольку в

Шотландии действует свое особое право), США и других стран, воспринявших

английское право. В рамках П.п. сложились две ветви: общее право и право

справедливости.

П.с. официально признается источником права в государствах общего права

(Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада Северная

Ирландия, Новая Зеландия, а также право 36 бывших колоний Британской

империи членов Содружества), хотя в разных странах существуют определенные

различия в роли П.с. П.с., подобно конвенциональной норме (см. выше) и

доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное

выражение. Специалисты в области англо-саксонского права придерживаются

фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь

открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал.

Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется прежде всего

желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего

права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-

германских систем, что делает право более казуистичным и менее

определенным. Правило прецедента придает праву определенные рамки. В

системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным

вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии

нормативного акта Конституции, но и новые конституционно-правовые нормы,

развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов

Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, и

наоборот.

24. Договор (нормативное соглашение) как источник права.

#G0Договор - в гражданском праве соглашение двух или нескольких лиц об

установлении, изменении или прекращении #M12291 820000865гражданских прав#S

и обязанностей, разновидность сделки. Термином Д. обозначают также

гражданское правоотношение, возникшее из Д., и документ, в котором изложено

содержание Д., заключенного в письменной форме. Участниками Д. могут быть

физические и юридические лица, государство, государственные и #M12291

820002030муниципальные образования#S. ГК РФ (ст.1) определяет в качестве

одного из основных начал #M12293 2 820000862 2235156812 1651630484

838954752 230465448 2906719892 4294967294 255338171 100790гражданского

законодательства#S принцип свободы договора. Д. должен соответствовать

обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми

актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Д., по

которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за

исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным

признается Д., по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо

другой стороне без получения от нее платы или иного встречного

предоставления. Д. предполагается возмездным, если из закона, иных правовых

актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Д. вступает в

силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны

вправе установить, что условия заключенного ими Д. применяются к их

отношениям, возникшим до заключения Д. Законом или Д. может быть

предусмотрено, что окончание срока действия Д. влечет прекращение

обязательств сторон по Д. Д., в котором отсутствует такое условие,

признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения

сторонами обязательства. Окончание срока действия Д. не освобождает стороны

от ответственности за его нарушение. Д. считается заключенным, если между

сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по

всем существенным условиям Д. Существенными являются условия о предмете Д.,

условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные

или необходимые для Д. данного вида, а также все те условия, относительно

которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

#G0Договор нормативного содержания - соглашение двух или более субъектов

права, в котором содержатся #M12291 820002211нормы права#S, регулирующие их

взаимоотношения. Является одним из источников права. Примером такого

соглашения может служить Федеративный #M12291 820001085Договор#S,

заключенный между субъектами Российской Федерации. Д.н.с. характеризуется

тем, что его участники #M12291 820001074добровольно#S вступают в него и

возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания.

#G0Международный договор - соглашение между двумя или несколькими

государствами или иными субъектами #M12291 820001931международного право#S

относительно установления, изменения или прекращения их взаимных прав и

обязанностей в политических, экономических или иных отношениях. М. д.

является основным источником #M12291 820001931международного права#S. М. д.

родовое понятие, охватывающее все международные соглашения. которые могут

иметь самые безличные наименования: #M12291 820001085договор#S, соглашение,

пакт, трактат. конвенция, декларация, #M12291 820001604коммюнике#S,

протокол и т. п. Твердо установленного значения тех или иных названий не

существует. Независимо от наименования, все #M12291 820001085договоры#S

имеют одинаковую юридическую силу. Как правило, они заключаются в

письменной форме. М. д. в устной форме встречаются редко, но возможны (т.

наз. #M12293 2 820001026 3629216031 3618173640 0 0 0 0 0 0джентльменские

соглашения#S) . По числу участников М. д. делятся на двусторонние и

многосторонние (региональные или универсальные). Если в М. д. могут

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6